《民法学》全真模拟预测试卷及解析（二）(2)
2013-04-26 14:43 河北人事考试网 来源：保定华图 
参考答案及解析
一、单项选择题
1.A【解析】高度危险作业致人损害民事责任实行无过错责任原则，受害人故意是唯一的免责事由。故选A。
2.C【解析】双方法律行为既可以是双务法律行为。也可以是单务法律行为;单务法律行为一般都是双方法律行为;实践性法律行为与要式法律行为之间没有关联;因此ABD都是错误的，只有C是正确答案。
3.C【解析】相邻关系即不动产相邻关系，是指相互毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。可见，相邻关系的实质是不动产权利内容的限制和扩张。故选C。
4.C【解析】中国银行是企业法人，属于典型的社团法人、私法人，而不是财团法人、公法人、合伙。因此ABD是错误的，只有C是正确答案。
5.C【解析】恢复原状是指恢复到权利被侵犯前的原本状态。或者将损害的财产修复。此种责任形式适用的条件是：须有修复的可能与必要。故选C。
6.A【解析】根据很高人民法院的司法解释，起诉的范畴包括权利人向人民调解委员会提起权利保护请求;权利人向有关单位提起权利保护请求;权利人向仲裁机关提起仲裁。但不包括人民法院不受理权利人的起诉或驳回权利人的起诉，或权利人起诉后自动撤回的情形。因此BCD是错误的，只有A是正确答案。
7.A【解析】土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内，在集体经济组织所有的，或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利;而用益物权是指权利人对他人所有物享有以使用收益为内容的物权。由此可知土地承包经营权属于用益物权。故选A。
8.B【解析】依据我国《合同法》规定，孳息自交付时起转移，除非当事人另有约定。本题中，正确选项应为B。
9.A【解析】债权让与的条件有：(1)须存在有效的债权;(2)被让与的债权须具有可让与性。A项中，丙虽为限制行为能力人，但可以在能力范围内订立债权让与合同;对于纯获利益的债权让与，丙无须经法定代理人同意。故选A。
10.D【解析】不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。选项 A属于履行道德上的义务，选项B属于明知无给付义务，选项C属于给付未到期债务，三者都不产生不当得利之债。选项D属于“非债清偿”，支付金钱没有合法根据，构成不当得利之债。
11.B【解析】《合同法》第74条规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。所以B项表述错误。
12.C【解析】《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此，货物被烧毁的风险应由张某承担。故选C。
13.C【解析】所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
14.A【解析】赠与合同为诺成性合同，当事人意思表示一致即生效。依据《合同法》第188条之规定，经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。故选A。
15.D【解析】《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”所以A、B错误，而C选项的联产承包协议中当事人不是平等的民事主体，因此也不适用《合同法》。
16.C【解析】自然人直接的借款合同为实践性合同，所以A错误。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，所以B错误。借款合同不可以用留置的方式提供担保，所以D错误。举证责任原则上是“谁主张谁举证”。故选C。
17.C【解析】《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益。造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”而《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。”所以选项A、B是错的。甲捡到乙的山羊饲养起来并为其配种的行为构成不真正无因管理。不真正无因管理是指管理人对他人事物并非为他人而为的管理，包括误信管理和为自己管理。由于无因管理的管理人须有为他人管理的意思，故无此意思时，即不成立无因管理，当然也不会发生无因管理的效力。但在个别情形下，从保护管理人的利益考虑，可适当准用无因管理的规定。本案甲的行为构成为自己管理，可适用《民法通则》关于无因管理的有关规定。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”而《民通意见》第132条规定：“《民法通则》第93条规定的管理人或服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”所以选项C正确。选项D错误。
18.D【解析】《合同法》第236条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”故选D。
19.D【解析】《专利法》第56条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”
20.A【解析】事实上的处分是指对物进行消费，侧重于物理形态上的变化，所以B、 C、D三项为事实上的处分。法律上的处分是指对物的所有权的处置，房屋所有权的转让属于法律上的处分。故选A。
21.D【解析】强制许可又称为非自愿许可，是指国务院专利行政部门依照法律规定，不经专利权人的同意，直接许可具备实施条件的申请者实施发明或实用新型专利的一种行政措施。其目的是为了促进获得专利的发明创造得以实施，防止专利权人滥用专利权，维护国家利益和社会公共利益。但取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权，也无权允许他人实施，并要向专利权人支付使用费。
22.A【解析】同一天以相同商标提出注册申请的适用使用在先原则。
23.c【解析】根据《专利法》第25条第l款第3项的规定，对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。因此，应选选项C。
24.D【解析】继承权是继承人依法享有的取得被继承人遗产的权利。继承权是基于近亲属的身份关系而发生的财产权，因而兼有人身权和财产权的双重属性。所以不能单纯地说继承权为财产权或人身权。
25.B【解析】我国《著作权法》采用著作权自动保护原则，作者在作品完成时即取得著作权，不论其是否发表，也无需履行任何手续。
26.C【解析】高度危险作业的免责事由只有一项：受害人故意。其他选项均不符合法律规定。
27.A【解析】所谓自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧急而又不能请求国家机关予以救助的情况下，对他人人身或财产施加的为法律和社会所认可的强制行为。不属于侵权，也不属于抗辩权。
28.B【解析】《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”本题中的情形属于双方都没有过错，。应当分担责任。
29.A【解析】对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应赔偿责任。
30.C【解析】合法权益的损失包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。
二、判断题
31.×【解析】驰名商标是经过长期使用、具有良好信誉、为公众普遍知晓的商标。没有使用一定年限就成为驰名商标的惯例。
32.√【解析】遗嘱是单方民事法律行为，只需要一个意思表示：即遗嘱人通过立遗嘱的方式将财产交由他人继承或赠与他人。
33.×【解析】根据《民法通则》第123条规定，从事高度危险作业的免责事由是受害人故意。而过错分为故意和过失。
34.√【解析】民法作为市场经济的基本法，其调整的财产关系绝大部分都体现出了等价有偿这一市场交换原则的基本要求，但民法调整的少数财产关系并没有体现出等价有偿的原则，如赠与、赡养等财产关系。
35.√【解析】行为是否有效，根据行为时行为人有无行为能力而定。
36.×【解析】质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。法律、行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。
37.√【解析】用益物权是由所有权派生的权利。用益物权是一种限制物权，它只是在某些方面支配标的物的权利，没有完全的支配权。
38.×【解析】我国现行《著作权法》对出版合同的有效期未作限定性规定。
39.√【解析】公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，包括精神损害赔偿。
40.×【解析】过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。
三、简答题
41.答：我国民法中的诚实信用原则包括：(1)民事主体进行民事活动、建立民事法律关系时，必须将有关的事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒或欺骗对方当事人;
(2)建立民事法律关系后，双方当事人应当恪守信用，认真履行各自的民事义务;
(3)发生损害时双方当事人都应当及时采取补救措施，避免或减少给对方造成的损失。42.答：地面施工致害侵权行为应具备的构成要件有：(1)施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。公共场所因其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能。
(2)施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。与一般作为的侵权行为不同，地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示义务，是导致侵权的根本原因。
(3)有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应适用劳动合同或雇用合同关系加以调整，而不适用特殊侵权行为加以调整。
(4)施工人有过错。地面施工致人损害行为适用推定过错费任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。
(5)有因果关系。即施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为，是产生损害后果的直接原因。
43.答：根据我国《商标法》的规定，商标注册的原则包括：
(1)自愿注册为主、强制注册为辅的原则，一般而言，商标所有人自愿决定是否将其商标注册，但人用药品和烟草制品必须使用注册商标;
(2)申请在先原则，即两个或两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标申请注册的，商标局初步审定并公告申请在先的商标;
(3)申请单一性原则，即申请商标注册，应当按照规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。
四、论述题
44.答：(1)共同共有的概念和特征。共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。其法律特征有：第一，共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的，如合伙合同。第二，共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有。只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭对共有财产行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。第三，共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。
(2)共同共有的内外部关系。共同共有人的权利，及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意。如果根据法律的规定或合同的约定，某个或某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时，则该共有人可以依法或依照合同对共有财产进行管理。但是，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般是无效的。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用应当共同负担。共同共有人因经营共有财产对外发生的财产责任或造成第三人的损害，全体共有人应承担连带责任。共有财产的分割，有协议的，按协议处理;没有协议的，应当根据等分原则处理。并且考虑共有人对共有财产的贡献的大小，适当照顾共有人的生产、生活的实际需要等情况。至于分割方法，共有人在不损害共有物价值的前提下。可以选择采取实物分割、变价分割、作价补偿等方法。
(3)共同共有的类型。
①夫妻共有财产。《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同共有……夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。这是夫妻共同共有财产的法律依据。夫妻共同共有的财产，包括在婚姻关系存续期间各自的合法收入(如工资、奖金、稿酬)和共同劳动收入。以及各自因继承或接受赠与取得的财产等等。”夫妻双方经过协商。约定以其他方式确定夫妻间的财产归属，例如约定在婚姻关系存续期间夫妻所得的财产归各自所有，或者约定某项或某几项取得的财产归取得一方所有，其他财产仍归夫妻双方共有。夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，财产已经在质和量上发生很大的变化，就应当根据具体情况，将财产的全部或部分视为夫妻共同财产。另外。对于婚前财产在婚后如果用作共有财产进行重大修缮，通过修缮新增加的价值部分，应认定为夫妻共有财产。例如夫妻居住的房屋是男方的婚前财产，在婚后又以共有财产作了重大修缮的。房屋价值的增加部分，应属于夫妻共有财产。夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。尤其是对共有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不作否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分而否认处分的法律后果。
②家庭共有财产。家庭共有财产就是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共有财产是以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产。它的来源，主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入。家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员的共同积累、购置、受赠的财产。家庭共有财产属于家庭成员共同所有。每个家庭成员对于家庭共有财产都享有平等的权利。对于家庭共有财产的占有、使用、收益、处分，应当由全体家庭成员协商一致进行，但法律另有规定的除外。例如家庭成员中的未成年人，尚无行为能力，其父母或家庭中的其他近亲属是其监护人，因而未成年人虽然也是家庭共有财产的共有人，但其共有权的行使都要由他的父母或其他监护人代理。
③共同继承的财产。这是指在继承开始以后，遗产分割以前，两个或两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。在分割遗产时，共同继承人应当按照法律规定的原则确定各自的份额或按遗嘱的规定确定各自的份额。
五、案例分析题
45.答：(1)《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”本案中，秦某于1990年12月向张某借钱，到1991年3月还款期限已过，但直到1993年10月张某才第一次向秦某要钱，其间已过了近三年，秦某债务的诉讼时效实际上早已届满。因此，当时秦某如果表示不愿偿还此款，张某将无法通过诉讼索回他的钱款。
(2)根据很高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第l71条的规定：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。此处义务人履行义务不仅仅指义务人实际履行义务。也包括义务人对履行义务重新做出承诺。在本案中，秦某1993年10月在字据上的注明即是一种重新承诺。不得反悔。
(3)张某要求法院判决秦某还款的请求可以得到法院的支持，但不是因为时效没有届满，而是因秦某已重新作出承诺。
46.答：(1)付款人Y拒绝向B公司支付所持转账支票票款正确。根据我国《票据法》第92条的规定。支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款，超过提示付款期限的，付款人可以不予付款;但出票人仍应当对持票人承担票据责任。在本案中，由于持票人B公司提示付款的期间已超过10日，因此，付款人Y可以拒绝向B公司支付所持转账支票票款。
(2)A公司要求8公司承担担保责任的依据是双方当事人约定的定金条款。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，B公司应向A公司返还人民币60万元。
(3)付款人w向D公司支付所持银行汇票票款正确。因为票据关系一旦成立后，即与基础关系相分离。根据《票据法》第l3条的规定，只有持有人是不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的人，票据债务人才可进行抗辩。而D公司既与A公司无直接的债权债务关系。又与付款人w无直接的债权债务关系，故付款人不得拒绝向D公司支付其提示的票款。
(4)根据《公司法》第28条的规定，有限责任公司的股东作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，如果实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。第25条规定，股东不按规定缴纳所认缴出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，乙和丙应补交其出资差额。甲必须承担连带责任。与此同时，乙和丙应当向甲承担违约责任。
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（编辑：河北华图）
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